菲律宾航空申请破产保护令，乘客和员工将不会受到影响

[59] 例如，中国人民银行1990年发布的《跨地区证券交易管理暂行办法》第10条规定：中国人民银行有权对违反本办法第四条、第五条、第六条、第七条、第八条、第九条的证券交易机构以及其他单位和个人给予下列处罚：一、通报批评……该条在1996年我国《行政处罚法》出台后仍然适用，至今仍未修订。

[25]基于此，日本《信息公开法》中虽然也没有明确规定保障知情权，但将立法目的更加具体描述为政府就其诸项活动向国民的说明责任，关于行政运营的信息作一般公开，使国民每个人能够在思考后，形成正确的意见，从而使国民对行政的监视、参加得到充实。（2017）沪03行终311号、（2017）沪03行终406号案件中，原告申请公开‘信访事项是否受理告知的方式和途径、对信访人发出书面受理通知的行政机关名称、联系方式，法院认为两件申请实质是就信访相关问题提出咨询。

转引自前引35，李广宇书，第91页。[38] 目前恶意诉讼、滥诉还停留在司法政策的层面，《行政诉讼法》及司法解释、《条例》、最高法院《规定》、上海市《规定》中均未规制，学理上也尚未形成统一意见。征求意见的释义作文义解释。法院认为该申请实质是对有关房屋拆迁裁决的合法性提出质疑，就裁决中认定的相关事实的法律依据提出咨询。符合主观判断标准又与法规范契合的情形仅有描述的信息需要行政机关分析、加工一种。

第二类，描述的信息需要行政机关分析、加工。例如申请公开原告被‘软禁期间产生的款项由哪部门支付，多少费用、对举报事项全程执法监督所使用的法律依据。除了利润以外，没收违法所得往往还不可避免地触及违法成本，而违法成本是否应当从没收违法所得中予以剔除，不仅在执法实务中尚未形成定论，[31]而且还存有一些成本根本无法剔除。

兜底条款除了可以被用以填补法律漏洞之外，还有一项重要功能是平衡央地关系。其一，分类条款尽管是开放的，但仍然是一种例举，只不过是一种在五个概念项（人身罚、财产罚、行为罚、警示罚、荣誉罚）下的开放式例举，那么，是否会出现一种新型处罚种类，完全超出这五个概念项？如果存在，是否需要添加更为开放的兜底条款用以预防？其二，更为重要的是，一个开放的分类条款，再加一个开放的兜底条款，在如此之大的涵摄尺度下，如何才能实现我国《行政处罚法》的控权功能？或者更为直接地说，如何才能防止我国《行政处罚法》不会成为滥用行政处罚权的遮羞布? （一）修订兜底条款的理由与方案 对于第一个问题，答案应该是肯定的，这是基于以下两个原因。在服务型违法行为中，违法者的主要成本投入是人力资源，但很显然，这部分成本肯定不会而且也无法从违法所得中予以扣除。他们认为，这其中最大的考量因素是控制权力。

其二，如果仅仅以违反行政管理秩序的行为为违法性判断标准，只能保护超个人法益（集体法益），无法将个人法益一并囊括。并且，我国《行政强制法》意欲达到的控权规范，在我国《行政处罚法》中同样也能够实现，《行政处罚法》的程序要求并不宽松。

[14] 参见前注[5]，胡建淼文。其二，个别学者主张，如果我们仍然抱守制裁性标准，会限制处罚种类的多元化。[46] 熊樟林：《行政违法真的不需要危害结果吗？》，载《行政法学研究》2017年第3期。并且，被制裁的行为也具有违法行为的雏形，是一种准违法行为，很难与真正的违法行为加以区分。

因此，对于究竟何种行为才是行政处罚，我国《行政处罚法》8条实际上并没有给出明确答案。其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种类。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第214-215页。

因此，我国《行政处罚法》仍然需要在制裁性的概念框架之下丰富处罚种类。按照这一标准，责令限期改正应从行政处罚中予以剔除，因为在功能上，责令限期改正是基于恢复目的，最主要在于排除公共秩序与安全中的危险因素，恢复秩序与安全。

（一）行政制裁：行政处罚的概念核心 在行政处罚的所有特性中，‘制裁性是行政处罚最本质的特征。长期以来，理论与实务界对于这些新型制裁方式的概念归属，争议颇大。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除的规定从结构上来看，此处行政强制执行的前行为，是行政机关公告的限期当事人自行拆除行为。综上所述，在具体的修法方案上，首先，我国《行政处罚法》8条需要添加一个概念条款，从而澄清行政处罚的本质特征，框定行政处罚的族群，剔除长期以来性质上有争议的行为。因此，责令限期改正不是行政处罚，而责令停产停业却是行政处罚。如前所述，在缺失概念条款的前提下，运用兜底条款存在成本高、反应慢的问题，根本无法适应现代社会的复杂性，尤其是风险社会的多元化需求。行政机关不但无法击中违法者的要害，因为它们尚需要虑及比例原则，同时还有可能会损及其他一般违法行为人的权益。尽管在理论研究中，确实有人认为违法是指违反行政法律规范，即判断是否是一个违法行为的关键和标准是单行法律、法规或者行政规章中的具体规定，[44]但是，这并不妥当，这是一种典型的形式违法观。

在理论界，有研究者认为责令限期改正是行政处罚，[47]也有研究者持相反看法，[48]甚至还有持中间立场者，认为要根据个案加以判断。例如，以规章为例，根据我国《行政处罚法》8条，规章可以创设多种多样的处罚种类，似乎是毫无约束的，但其实并非如此，因为根据上述修订后的我国《行政处罚法》12条至第13条，规章只能在警示罚、荣誉罚或者一定数量的罚款的范围内设定具体的处罚种类，其设定权不是漫无边际的。

[70]在立法技术上，该模式采用的是提取公因式（vordieKlammerzuziehen）的技术，[71]主要以抽象概念和形式逻辑为基础，将所有的法律事件涵摄于体系的概念之下，将抽象程度较低的法律概念涵摄于更高等的概念之下，最后将大量的法律素材归结到少数的最高概念上。[45] 在法哲学上，这往往被称之为加害原理，系自由主义者密尔（John Stuart Mill）所创。

[63] 其二，新的处罚种类无法被承认。[32] 参见《辞海》编辑部：《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第1955页。

惟有如此，我国《行政处罚法》才能最大程度地应对风险社会和信息社会的复杂性需求，从而接纳不同的制裁方式。借鉴域外相关立法经验并参考实务领域专家的总结，[64]笔者认为，我国《行政处罚法》的分类条款应该按照下列方式表述：（一）行政拘留、强制隔离、强制教育等限制或剥夺人身自由的人身罚。[40]胡建淼认为：行政处罚是一种行政制裁行为，因而必须以相对人的行为违法为前提。[33] 参见周旺生：《论法律利益》，载《法律科学》2004年第2期。

其二，行政处罚中的制裁并不溯及既往，其法律效果仅仅是向后的，并不追溯处罚之前的利益。现阶段，能够解释这一问题的答案只有一种，即立法机关虽然对该法第8条采用了分项规定的形式，但这其实并不是一种分类，而只是一种逻辑混乱的列举。

这一除旧换新的设想无疑是完美的，但由于被列举的8种行政处罚方式过于具体，不具有可解释性，因而后期新的立法不仅无法完成对旧法的修正工作，[59]同时也没有办法在新的立法过程中恪守上述要求。正因如此，我国《治安管理处罚法》12条其实同时包含了两个行为：前半段醉酒的人违反治安管理的，应予处罚是行政处罚，后半段醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒是行政强制措施。

我国《行政处罚法》8条就是其中一例。因此，它本身受制于传统权利体系的稳定性。

因此，没收违法所得其实就是剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益，对违法者的最有效打击应当是针对最能给其带来痛苦的地方，即对所获利益的剥夺。笔者认为，上述理由并不成立。首先，应考虑在该条添加行政处罚的概念条款，以行政制裁、违法行为、基于威慑目的三项要素澄清行政处罚的本质，明确行政处罚的概念族群，剔除长期以来的争议行为。（参见前注[56}，汪永清书，第48页）然而，实际上并非如此，两者之间的差别在于，通报批评往往会以报刊或政府文件公开发布，影响较为广泛，而警告仅仅会以处罚决定书形式制发，仅限于一部分知悉，影响较小。

福建省高级人民法院（2014）闽行终字第157号判决书。[72] 陆青：《债法总则的功能演变——从共同规范到体系整合》，载《当代法学》2014年第4期。

然而，如果仔细观察，却又会发现这样的归类难以成立，因为我们根本找不出立法的分类标准。譬如，若以行政相对人的权利类型为标准，罚款和没收违法所得、没收非法财物理应放在一个项上，因为它们都是对相对人财产权的限制和剥夺，可是立法机关却将它们分别置于第2项和第3项。

第二，利益本身是价值中立的。从我国《行政处罚法》实施状况来看，上述目标获得了一定程度的实现，至少不同名目的乱罚款现象得到了较好约束。